La Legge 104: Utilità, Disciplina e Patologia

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A cura dell’Avv. Domenico Monteleone, patrocinante in Cassazione

“Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.”

Così dispone il terzo comma dell’Art. 33 della Legge 104 / 1992 che rappresenta il riferimento legislativo “per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”.
I destinatari principali di questa norma sono dunque i disabili e, mediatamente, le persone che con essi vivono.

Prima di addentrarsi nella specifica disciplina di legge, sembra importante soffermarsi sulla ratio che sottende e sorregge una tale normativa.
Ebbene, appare immediatamente evidente che il presupposto logico e morale è rappresentato dalla finalità di tutelare le persone cosiddette portatrici di handicap apprestando a loro ed alle loro famiglie il necessario sostegno.
Attraverso questa tutela si cerca di garantire l’autonomia ed anche l’integrazione sociale di quelle persone che altrimenti risulterebbero sfavorite nella loro quotidianità.

Vediamo in dettaglio qual è la disciplina, chi sono i soggetti destinatari, quali le condizioni, quali gli effetti giuridici e quali le conseguenze pratiche.

– Chi.
Possono fruire delle agevolazioni previste da questa legge tutti i lavoratori dipendenti, appartenenti indifferentemente al settore pubblico od al settore privato.

– Cosa.
Le agevolazioni consistono nella possibilità di fruire di tre giorni al mese – anche consecutivi – di permesso retribuito coperto da contribuzione figurativa.
Per completezza, i contributi figurativi sono i contributi “fittizi”, cioè non versati né dal datore di lavoro né dal lavoratore, uno strumento, dunque, che non comporta alcuna spesa a carico del lavoratore e sono utili, in linea generale, sia per il diritto che per la misura della pensione.

– Modalità.
La legge prevede la possibilità di usufruire alternativamente dei permessi di tre giorni mensili o di permessi orari giornalieri nella seguente misura: due ore al giorno per un orario giornaliero di sei ore, ed un’ora al giorno per un orario giornaliero inferiore alle sei ore.

– Circostanze.
Il lavoratore deve assistere persona “con handicap in situazione di gravità”. La certificazione di portatore di handicap in condizioni di gravità viene rilasciata dalla apposita commissione operante presso la Azienda U.S.L. di residenza dell’interessato.

– Condizioni.
La persona “con handicap in situazione di gravità” assistita deve trovarsi in ambiente domestico ovvero non essere sottoposta a ricovero a tempo pieno.
Deve essere legata da rapporto di coniugio con il lavoratore oppure essere parente od affine entro il secondo grado.
Può esserci anche un legame di parentela o affinità entro il terzo grado nel caso in cui i genitori od il coniuge della persona assistita abbiano compiuto i 65 anni di età o siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano defunti o mancanti.

– Limiti.
Il diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza della stessa persona con handicap in situazione di gravità.

– Eccezioni.
Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di eta’ oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

– Facilitazioni
Il lavoratore – che conviva con la persona assistita – ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

– Oneri eventuali.
Il lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere persona in situazione di handicap grave – residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore – deve comprovare il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea.

– Sanzioni.
La legge prevede giustamente ed opportunamente tese a garantire la normale fruizione delle opportunità di legge.
In questo senso è prevista la necessità di comunicare le modificazioni delle circostanze di fatto e di diritto ed il lavoratore che abusi della norma in questione – con ciò intendendo dire che utilizzi per finalità diverse e minando il rapporto di fiducia con il datore di lavoro – può subire fino alla sanzione del licenziamento.

Vediamo nel dettaglio come si è atteggiata la giurisprudenza rispetto a questa legge ed alle sue vicende patologiche o ritenute tali poiché il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che – in relazione al permesso ex art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 – si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente, ed integra, nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale.
È stato ritenuto legittimo il licenziamento intimato ad un lavoratore che – durante la fruizione del permesso per assistere la madre disabile grave – aveva partecipato ad una serata danzante e la ragione fondante del decisum è stata l’utilizzazione di una parte oraria del permesso per finalità diverse da quelle per il quale il permesso è stato riconosciuto.
È stato ritenuto legittimo il controllo del datore di lavoro esercitato a mezzo di un’agenzia investigativa e finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio, da parte di un dipendente, dei permessi ai sensi della 104.
È stato anche sentenziata la necessità di richiedere all’INPS la rituale autorizzazione a godere dei permessi retribuiti ex art. 33 l. n. 104 del 1992 e, così, in mancanza di questa richiesta il datore di lavoro è legittimato a ripetere (cioè ottenere indietro) quanto indebitamente pagato.
Insomma, la giurisprudenza ha seguito e segue un rigido criterio interpretativo dei doveri nascenti dalla legge 104 e dalla possibilità di usufruire delle sue agevolazioni.

Questa è sinteticamente la disciplina di questa importantissima legge ma – dal punto di vista complessivo – bisogna dire che uno stato che si prende cura con apposite leggi di queste realtà è, evidentemente, uno stato che mira a riequilibrare le situazioni di svantaggio e di portare tendenzialmente sullo stesso piano tutti i cittadini.
Non si dimentichi, infatti in questo senso, la funzione della legge come strumento di riequilibrio e di giustizia sociale.
La tutela delle posizioni deboli può essere, pertanto, intesa anche come cosiddetta cartina di tornasole per capire dove va uno Stato, un governo, quali siano i suoi intendimenti e, soprattutto, capire quali siano gli interessi ed i gruppi che più interessano e che più si vogliono tutelare.
In questo senso, e con i tempi che corrono, difendere la Legge 104/1992 sembra essere obiettivo prioritario per chiunque abbia a mente i valori fondanti di uno stato.
Si dice questo perché essa è una legge che, evidentemente, può creare “disagio” alle imprese ed ai datori di lavoro e, pertanto, non vorremmo che – nello sforzo finalizzato a garantire la cosiddetta competitività delle aziende sul mercato globale – una siffatta normativa apparisse un ennesimo impedimento, un altro intralcio da dover eliminare, da dover sacrificare sull’altare della libera concorrenza e su tutto l’ardore quasi religioso ad esso sotteso.